程序员翻墙案例，认定的所谓“违法所得”应该是多少？-凯发旗舰

如果除了翻墙以外没有其他违法行为，这件事应该打官司，而且我认为这次行政诉讼程序员的赢面是很大的。即使按严格标准要没收违法所得，也就应该最多没收几万元而已。

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最近的一个热点是一个程序员的105.8万收入被河北承德公安罚没的事件。

一位中国程序员发帖称，他在国内为海外软件公司工作（工作过程需要翻墙），105.8万元工资被河北承德公安局定性为“非法收入”罚没。该程序员称，国庆之后会在当地提起行政诉讼，并在网络上寻求律师的帮助。

从网上公布的信息看，承德公安局罚没这笔钱的主要法律依据是《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》第六条和第十四条和《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》第七条和第二十二条。

这两个规定中，对于翻墙上网的惩罚是由公安机关责令停止联网，给予警告，可以并处15000元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得。这位程序员被罚款200元，被没收105.8万元非法所得。

被罚了200元，没啥问题。核心的问题是，105.8万报酬，算不算违法所得。

先声明立场：我认为这105.8万报酬不应该算违法所得，这105.8万不应该被没收。

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《中华人民共和国行政处罚法》中第二十八条：当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。

行政处罚法规定的是实施违法行为所取得的款项，才算违法所得。

就算翻墙是违法行为（姑且把暂行规定算成法），但翻墙本身并不能带来收入。带来收入的是程序员给外国公司提供的服务。如果这个服务本身不是违法行为，这个服务的报酬，就不应该算成违法所得。

其他的一些司法解释和认定办法，对违法所得的定义也类似。

《最高人民法院研究室关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》认为，非法经营罪中的“违法所得”应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。

《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》中工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。

几个规定都很清晰，得是生产、销售商品和提供服务这些行为本身是违法的，才能被定义是违法所得，而且需要扣除合理支出。只有因为违法行为获得的额外收益，才是违法所得。

如果一家公司卖翻墙的vpn工具，产生的收入是违法的，算成违法所得理所当然。《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》中的违法所得，也是针对卖翻墙工具这种行为产生的违法所得，而不是只要翻了墙，在境外获得的所有收入都是违法所得。

之前网上有一个私自搭建桥梁，收取过桥费的案例。这个案例中，收取的过桥费自然是违法所得。但如果一家工厂为了自己方便，私自搭建了一座桥梁运货，难道这家工厂全部的收入都可以算成违法所得吗？当然不应该这样，要核算这家工厂因为这个违法搭建的桥梁而获得的额外收益（节省的运输成本），这部分才能算成违法所得。

这位程序员获得的收入是自己的劳动换来的。而翻墙本身并未给他提供显著的额外获益。把劳动报酬全部算成违法所得，毫无道理。完全是当地公安局曲解法条，任意妄为。

即使用严格的认定违法所得的标准，也应该计算程序员使用非法vpn获得的额外获益作为标准。就算程序员提供服务必须连接外网，我网上查了一下租用合法的外网专用信道的专线，一年也不过2万元。还有一些共享的云服务商提供的合法外网访问服务，应该一个月几百元也够了。因此，程序员使用非法vpn三年获得的额外收益（与合法服务相比节省的成本），也就是大几千到几万元。翻墙的违法所得，也应该也就是几千几万元。要没收违法所得，也应该是这个金额。

很多人不知道，外网是有合法的手段访问的，就是比较贵。非法翻墙的额外获益，应该是节省的成本，而不是翻墙后正常服务的收入。

这位程序员在海外从事的工作，如果没有违法内容，就应该去走行政诉讼，打官司。

当然，这105.8万元，可能没有按规定缴税。这是另外一个事情，该补缴就补缴，该罚钱就罚钱。这个事情归税务局管，不归公安管。

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这件事已经形成舆情事件，如果不打官司不了了之，后果很严重。

现在做海外业务的，无论是李子柒这样的自媒体，还是海外电商，有谁能不翻墙做业务吗？做学术研究，查google scholar，不也得翻墙。

这个先例一开，凡是用过翻墙的，所有的相关收入，都可以被搞成违法所得，那就是打击面无限扩大了。必须通过行政诉讼，打官司，固定这个判例，不能无限扩大违法所得的范围。

如果打行政诉讼，我认为程序员赢的可能性很大。

网上看到一篇论文， 以 “行政处罚”“违法所得”为关键词精确检索，在中国裁判文书网公布的选取年份为2021年的裁判文书，对检索到的一审行政裁判判文书129份，通过对其逐一分析，其中判决113份，裁定16份，113份判决中除去未涉及到违法所得裁判分析的11件，对剩余102件详细进行分析。

102件中，认为行政处罚决定认定事实清楚、适用法律正确、程序合法61件。判决行政处罚过程中存在程序轻微违法的情形5件。判决变更行政处罚决定10件，判决撤销行政处罚决定（21件）。

在2021年涉及违法所得的102件裁判文书中，完全无瑕疵的只有59.8%。高达30%的案件最终判决撤销或者变更行政处罚决定。这个败诉比例是不低的。远高于一般行政诉讼的败诉率。

如果除了翻墙以外没有其他违法行为，程序员这次行政诉讼，我认为赢面是很大的。

目前我国法律实践中对违法所得的认定范围、标准不统一。不同行业不同规章对违法所得的认定不同。执法中违法所得认定事实不清高频率出现，在对未规定违法所得计算标准的执法领域。未来，希望能逐步统一违法所得认定的法律规范，明确违法所得的认定范围与标准。明确违法所得是违法行为产生的额外获益（利润）而不是全部收入。也需要扣减必要成本。